Le novità in materia di responsabilità amministrativa delle persone giuridiche (D.Lgs 231/01)

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L’estate scorsa, a dieci anni dall’entrata in vigore del D.LGS n. 231/01 sulla disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, il legislatore dapprima ha recepito nell’ordinamento italiano la direttiva 2008/99/CE, sulla tutela penale dell’ambiente (D.Lgs n. 121/11) e, in seguito, ha modificato la composizione dell’organo di vigilanza (legge di stabilità).

Dopo anni di discussioni sulla necessità/validità dell’adozione di strumenti anche penali nel settore del diritto dell’ambiente, considerati dai più meno incisivi delle sanzioni amministrative-pecuniarie, più “efficaci” nel tutelare l’ambiente perché in grado di colpire gli imprenditori nel cuore dei loro interessi economici, con la direttiva 2008/99/CE il Parlamento europeo e il Consiglio hanno ritenuto che il ricorso al diritto penale dell’ambiente costituisse una misura indispensabile nella lotta contro le violazioni ambientali gravi.

Il nostro legislatore ha recepito la direttiva sulla tutela penale dell’ambiente con il consueto ritardo (la scadenza era prevista per il 26 dicembre 2010) con il D.lgs n. 121 del 7 luglio 2011, che tuttavia non ha effettuato quel riordino della materia concernente i reati ambientali che ci si aspettava: lo ha ammesso lo stesso governo nella relazione illustrativa di accompagnamento al testo del D.LGS, nella parte in cui, nel sottolineare i limiti di pena previsti dalla legge di delega (n. 96/10), ha affermato come il recepimento della normativa comunitaria non potesse essere assicurato attraverso un completo ripensamento del sistema dei reati contro l’ambiente, il quale “potrà costituire oggetto di un successivo intervento normativo”.
Del resto, non è la prima volta che assistiamo a tale genere di “prassi” legislativa: nel lontano 2001, infatti, nel strutturare il sistema di responsabilità degli enti collettivi conseguenti a reato (D.LGS n. 231/01), il nostro legislatore delegato ritenne opportuno escludere dall’attuazione della delega i reati in materia di tutela dell’ambiente e del territorio, perché la loro introduzione avrebbe fatto della responsabilità d’impresa “un problema di quotidiana amministrazione della giustizia”…

Le intenzioni del legislatore delegante erano buone: nella legge comunitaria 2009 (L. n. 96/10), infatti, era contenuto il proposito di introdurre nei c.d. reati presupposto (i reati rilevanti ai fini della responsabilità amministrativa degli enti), le “fattispecie criminose indicate nella direttiva” 2008/99/CE, e di prevedere, nei confronti delle persone giuridiche nell’interesse, o a vantaggio delle quali, fosse stato commesso uno di tali reati, “adeguate e proporzionate sanzioni amministrative pecuniarie, di confisca, di pubblicazione della sentenza ed eventualmente anche interdittive, nell’osservanza dei princîpi di omogeneità ed equivalenza rispetto alle sanzioni già previste per fattispecie simili”.

Ma il legislatore delegato ha preferito limitarsi ad introdurre nel catalogo dei reati presupposto numerosi illeciti già contenuti nel “testo unico ambientale” (in materia di scarico di acque reflue industriali, attività di gestione di rifiuti senza autorizzazione, iscrizione o comunicazione, omessa bonifica, …) e ad implementare l’apparato sanzionatorio solo con l’inserimento (nel codice penale) delle uniche fattispecie sanzionate dalla direttiva assenti nell’ordinamento interno (quelle relative all’uccisione, distruzione, prelievo o possesso di esemplari di specie animali e vegetali selvatiche protette; distruzione o deterioramento di habitat all’interno di un sito protetto).

La successiva legge di stabilità (L. n. 18 del 12 novembre 2011, in G.U. n. 265, S.O. n. 234 del 14 novembre 2011) ha stabilito che “nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)”.
Rispetto alla bozza di decreto legge per lo sviluppo che circolava ai primi del mese di novembre 2011 – che ha scatenato numerose polemiche – c’è stato un ridimensionamento della portata della norma.
Nella bozza, infatti, quella che successivamente è diventata una facoltà (“possono svolgere”) era considerato un obbligo (“nelle società di capitali, ove lo statuto o l’atto costitutivo non dispongano diversamente, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione coordinano il sistema dei controlli della società e svolgono le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)”).
La motivazione era di tipo economico, ed era finalizzata “a consentire l’individuazione di un organismo di vigilanza, ai fini della legge richiamata, laddove già sussistano all’interno della struttura organi di controllo, con concentrazione delle funzioni e conseguenti risparmi di spesa per gli enti destinatari”.
Al di là della plausibilità delle motivazioni, è evidente che, in ogni caso, anche nella versione edulcorata, di cui alla legge di stabilità, pur trattandosi di una facoltà, il legislatore ha sposato la “tesi dell’ABI” (Associazione Bancaria Italiana) e di Confindustria, favorevoli alla presenza nell’O.d.V. di membri interni (in contrapposizione a parte della dottrina, secondo la quale la presenza di amministratori negli organismi di vigilanza non è da considerarsi coerente con lo spirito della legge, non solo perché l’organismo deve essere soggetto indipendente e, pertanto, “terzo” rispetto a coloro che incarnano il volere sociale, ma anche perché gli stessi amministratori possono essere soggetti attivi di alcuni reati rilevanti per il D.Lgs. n. 231/2001 e, di conseguenza, non è opportuno che possano essere, contemporaneamente, controllori ed controllati).

L’introduzione della “novità” dei reati ambientali nella 231, nonostante le sue imperfezioni e le sue lacune, costringerà comunque le imprese a valutare attentamente la necessità di progettare, o meno, (anche) le modalità di gestione del rischio ambientale: se è vero, infatti, che è possibile parlare di facoltatività nell’adozione del modello con riferimento all’ente, un discorso diverso deve essere fatto in relazione agli organi sociali, gravati da un obbligo di corretta amministrazione, anche e soprattutto in seguito alla riforma del diritto societario del 2003, con la quale il principio di adeguatezza degli assetti organizzativi interni è divenuto elemento fondante della governance delle S.P.A.
Oltre agli evidenti vantaggi relativi alla riduzione del rischio di commissione di reati in campo ambientale a livelli ragionevoli (ad eccezione del caso dell’elusione fraudolenta, ad esempio, all’ente non sarà rimproverabile la realizzazione dell’illecito penale consumato da un soggetto formalmente delegato; l’adozione di modelli organizzativi post delictum può svolgere una funzione di natura riparatoria), l’adozione di un modello organizzativo vero e proprio, stilato “su misura” (e non un insieme di documenti disorganici, che spesso, ancora oggi, molte imprese sono convinte possano bastare a esimere l’ente da responsabilità) consentirebbe al giudice di valutare discrezionalmente, caso per caso, la reale responsabilità dell’ente stesso.
Di contro, la mancata adozione di protocolli cautelari non lascerebbe alcun margine di discrezionalità al giudice: la Corte di Cassazione, infatti, ha affermato che “la mancata adozione dei modelli organizzativi in presenza dei presupposti oggettivi e soggettivi indicati dalla legge (reato commesso nell’interesse o a vantaggio della società e posizione apicale dell’autore del reato) è sufficiente a costituire quella rimproverabilità di cui alla relazione ministeriale del decreto legislativo e ad integrare la fattispecie sanzionatoria, costituita dall’omissione delle previste doverose cautele organizzative e gestionali idonee a prevenire talune tipologie criminose”.
A differenza di quanto previsto in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro (nella quale il legislatore ha previsto linee guida per uniformare i modelli di organizzazione aziendale ai fini della loro presunta idoneità a prevenire reati), il D.LGS 121/11 ha deciso di lasciare ad ogni ente il compito di verificare, sulla base delle proprie specifiche peculiarità, le prescrizioni normative a cui è sottoposto in campo ambientale ed attuare, di conseguenza, efficaci protocolli cautelari.

In relazione alle novità sulla composizione dell’O.d.V., occorre leggere la novità legislativa in una con le altre modifiche apportate dalla stessa legge di stabilità alla composizione del collegio sindacale: in sintesi, nelle S.p.A. di minori dimensioni e nelle S.r.l., tale organo può essere costituito da un sindaco unico: in dottrina c’è chi si è chiesto se sia ammissibile l’attribuzione delle funzioni dell’Organismo di vigilanza al nuovo collegio sindacale monocratico. In ogni caso, l’eventuale eliminazione dell’organo di vigilanza, e la sua sostituzione con il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza o il comitato per il controllo della gestione deve comunque essere attentamente valutata tenendo conto sia della convenienza ad attribuire dette funzioni a soggetti esterni alla società, sia della numerosità e complessità dei modelli organizzativi adottati. A tale proposito, vale la pena sottolineare che il continuo ampliamento degli illeciti per i quali le società possono essere chiamate a rispondere ai sensi del D.L.gs. 231/2001 può richiedere l’adozione anche di più modelli organizzativi, ciascuno dedicato alla prevenzione di una specifica categoria di reati, anche per compensare, in parte, l’elevata discrezionalità riconosciuta ai giudici penali nella valutazione dell’idoneità dei modelli adottati. Come a dire, se l’obiettivo è quello di massimizzare la compliance con le previsioni del D.Lgs n. 231/01, al di là delle possibilità concesse dal legislatore, e delle disquisizioni di carattere tecnici stico, è preferibile ricorrere ad un autonomo O.d.V.

 

di Andrea Quaranta – Consulente ambientale on-line, C.E.O. di www.naturagiuridica.com)

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